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Droit de garde: la garde partagée ou exclusive de l’enfant

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Depuis mars 2021, la Loi sur le divorce utilise l’expression “temps parental” au lieu de “garde” et “accès”, termes qui demeurent utilisés entre conjoints de faits. 

Vous vivez une séparation et vous vous demandez quelles seront les répercussions dans la vie de votre enfant et la vôtre. Vous anticipez devoir partager avec l’autre parent votre temps parental avec l’enfant.  Vous voulez connaître les critères qui seront analysés par le tribunal pour déterminer les types de garde et savoir si l’opinion de l’enfant sera considérée.  Bien que plusieurs critères entrent en ligne de compte pour examiner chaque situation, le tribunal va toujours prioriser l’intérêt de l’enfant. 

L’intérêt de l’enfant

L’intérêt de l’enfant englobe son bien-être, sa sécurité physique, psychologique et affective.  L’évaluation des facteurs à considérer pour déterminer l’intérêt de l’enfant tiendra compte notamment de son âge, de son stade de développement, de ses besoins particuliers, de ses rapports avec chaque parent, de ses relations affectives avec les membres de la famille, de son état de santé physique et psychologique, de son environnement (amis, école, activités), de son éducation culturelle, linguistique et religieuse, de l’historique de ses soins, de la présence de violence familiale, etc.

La représentation de l’enfant par un avocat

Un avocat peut être nommé à l’initiative du tribunal ou à la demande d’un parent ou des deux parents conjointement ou à la demande de l’enfant, afin de s’assurer que les droits et intérêts de l’enfant soient respectés, dont celui d’être entendu. Dans tous les cas, il revient au tribunal de décider s’il est dans l’intérêt du mineur d’être représenté.  

Le mandat confié à l’avocat sera donné en fonction de la capacité de l’enfant à exprimer ses désirs et ses volontés. On considère que le jeune possède cette capacité lorsqu’il est en mesure de comprendre la nature et les conséquences des directives qu’il donne à l’avocat. L’avocat n’a pas pour rôle de déterminer ce qu’il considère être dans le meilleur intérêt de l’enfant, il doit seulement veiller à ce que l’opinion de l’enfant soit entendue.  Le tribunal peut aller à l’encontre de l’opinion de l’enfant s’il juge qu’elle est contraire à son intérêt.

En ce qui concerne les coûts de la représentation de l’enfant, ces frais sont payés par l’aide juridique lorsque l’enfant est financièrement admissible à l’aide juridique. Toutefois, la Commission des services juridiques pourra réclamer des parents, ou de la personne qui en a la garde de l’enfant par jugement, le coût des services en proportion de leur revenu, à moins que ces derniers soient également admissibles à l’aide juridique. À l’inverse dans un cas où l’enfant ne serait pas admissible à l’aide juridique, il devra payer les honoraires d’un avocat de cabinet privé.

Les types de garde

La garde peut être une garde partagée ou une garde exclusive (avec ou sans droits d’accès). On considère qu’une garde est partagée lorsque chaque parent assume au moins 40% du temps de garde. La garde partagée inclut une garde égalitaire, lorsque chaque parent assume 50 % du temps parental.  Une garde exclusive est lorsque l’enfant passe plus de 60 % du temps avec un parent. Dans ce cas, des droits de visites prolongées peuvent être accordés, par jugement ou entente, au parent non-gardien afin de maximiser les contacts avec son enfant.  

La modification du temps de garde

Si pour une quelconque raison le temps de garde établi dans un jugement ne convient plus, vous pouvez faire une demande devant le tribunal pour faire une modification du temps de garde. Dans ce cas, vous devez démontrer au juge qu’un changement significatif est survenu depuis la dernière décision, tels que le déménagement d’un parent ou des changements dans la disponibilité d’un parent. 

S’il y a eu un jugement ou une entente de médiation relative au temps de garde et aux droits d’accès (temps parental), vous avez la possibilité de négocier une modification en présence d’un médiateur accrédité. L’avantage de cette démarche, offerte aux couples ayant au moins un enfant à charge, est de profiter de 2,5 heures de séances gratuites. L’entente de médiation pourra ensuite être homologuée devant le tribunal. Notez que le Service d’aide à l’homologation d’une entente (SAH) permet aux personnes qui ont déjà obtenu un jugement relatif à la pension alimentaire pour enfants ou pour conjoints, de procéder à des modifications de garde et/ou une révision de la pension alimentaire.

À défaut d’entente, les parents ont la possibilité d’effectuer cette démarche seuls ou avec l’aide d’un avocat. Seul devant la Cour en matière familiale est disponible sur le site de la Fondation du Barreau (www.fondationdubarreau.qc.ca) ou au Palais de justice. 

Inform’elle, 2021

N.B.: L’information contenue dans le présent article est d’ordre général. Chaque situation mérite une analyse spécifique. Pour de plus amples renseignements concernant le droit familial, téléphonez à la ligne d’information juridique d’Inform’elle 450 443-8221 ou au 1 877 443-8221 (sans frais) ou consultez une personne exerçant la profession d’avocat ou de notaire.


Règle d’interprétation : la forme masculine peut inclure le féminin et vice versa.

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